Périmètre des obligations déontologiques de la fonction publique

Loyauté envers l’institution

Les agents publics territoriaux sont placés sous l’autorité d’exécutifs (maires ou présidents de collectivités territoriales ou d’établissements publics locaux en relevant). Ces derniers sont élus par les citoyens, donc porteurs d’une légitimité démocratique, pour exercer des missions de service public attribuées à une institution publique. Les fonctionnaires territoriaux en activité ont un devoir de loyauté au regard de l’institution publique dont ils relèvent, de l’autorité publique dont ils dépendent et des missions de service public qui leur sont confiées. Cette obligation de loyauté est distincte de celle à l’égard des personnes en tant que telles. Elle se décline en différentes obligations juridiques : l’obéissance, la discrétion professionnelle et le devoir de réserve.

Le statut de la fonction publique impose le principe d’obéissance aux agents territoriaux tout en prévoyant une obligation de désobéissance dans certaines circonstances.

Discrétion professionnelle

Pour le bon fonctionnement des institutions publiques, la discrétion constitue une obligation déontologique qui vise à protéger les acteurs publics dans leur fonctionnement interne : « Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l’autorité dont ils dépendent.

Cette obligation concerne tous les faits, informations ou documents dont les fonctionnaires ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. En matière d’action sociale et médico-sociale, dans les établissements et services, il est prévu des dispositions particulières de discrétion professionnelle. Cette notion de discrétion professionnelle doit être conciliée avec le droit des usagers à l’accès aux documents administratifs et l’obligation de motivation des actes par l’administration.

Neutralité

Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public ont l’obligation de rester neutres, par respect de la liberté de conscience et au nom de la valeur de laïcité.

Précisons que l’obligation déontologique de neutralité du fonctionnaire résulte d’une exigence (le respect de la liberté de conscience des administrés) et exprime des valeurs fondamentales (la laïcité et l’égalité).

Le statut des fonctionnaires affirme cette liberté de conscience des fonctionnaires :

• • • • la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires ;
      • il ne peut être fait état dans le dossier d’un fonctionnaire, de même que dans tout document administratif, des opinions ou des activités politiques, syndicales, religieuses ou philosophiques de l’intéressé.

Cette liberté de conscience ainsi que les valeurs de laïcité et d’égalité se concilient dans le principe déontologique de stricte neutralité qui s’impose, dans l’exercice de ses fonctions, à tout agent collaborant à un service public. La neutralité est donc une exigence essentielle du service de l’intérêt général et la condition de la confiance accordée par les citoyens à l’égard de son administration. Elle constitue, pour un fonctionnaire, une restriction consentie à la liberté d’expression dans le but de garantir son impartialité vis-à-vis de l’usager. Elle limite le risque qu’un agent paraisse influencé par des intérêts personnels, d’ordre politique, religieux ou philosophique. L’obligation de neutralité n’est donc pas qu’une abstention. Elle est aussi une façon de garantir la liberté de conscience des administrés et le moyen de respecter les opinions des usagers du service public.

Indépendance par rapport aux intérêts privés

Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public ont l’obligation de consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. En outre, ils doivent être indépendants par rapport aux intérêts privés. En particulier, ils ne peuvent prendre ou recevoir une participation dans une entreprise privée que dans certaines conditions garantissant leur désintéressement.

Ces principes font toutefois l’objet d’exceptions et de dérogations ainsi que d’un dispositif de contrôle de compatibilité déontologique, exercé par la HATVP.

La violation des principes de service exclusif et désintéressé de la fonction publique peut donner lieu à une sanction disciplinaire et, le cas échéant, le reversement des sommes indûment perçues, par voie de retenue sur le traitement. Outre la sanction disciplinaire, le non-respect de ces obligations peut placer son auteur dans une situation présumée constitutive d’une faute pénale de prise illégale d’intérêt.

Respect du secret professionnel

Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public ont l’obligation de ne pas trahir le secret professionnel. Toutefois, seuls certains d’entre eux sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées dans le Code pénal.

Sont concernés ceux désignés par le Code pénal « soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ». Cette disposition a pour objet de protéger les intérêts matériels et moraux des particuliers.

Cette notion de secret professionnel est distincte de l’obligation de discrétion professionnelle (elle a pour objet la protection de l’administration) ou même du devoir de réserve et du principe de respect de la vie privée. Elle a pour objectif premier la protection de l’usager du service public quand ce dernier l’accompagne dans des situations particulières qui touchent à son intimité. Le secret ne peut être levé que dans des conditions restrictives et précises prévues par un texte de loi.

Transparence dans l’exercice des responsabilités

L’obligation de transparence pour un agent public est au cœur de plusieurs principes énoncés par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 :

• • • • tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par l’intermédiaire de leurs représentants à la formation de la loi ;
      • « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » ;
      • « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée […] n’a pas de constitution ». Or, garantir les droits des citoyens, c’est d’abord les informer de ces droits, des décisions les concernant.

Le statut de la fonction publique a posé le principe d’obligation d’information du public : « Les fonctionnaires ont le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public », dans le respect des règles relatives au secret professionnel. Par ailleurs, « le droit de toute personne à l’information est […] garanti […] en ce qui concerne la liberté d’accès aux documents administratifs ».

Sont considérés comme documents administratifs, au sens de la loi, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Constituent de tels documents, notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions.

Sous réserve des dispositions relatives aux documents non communicables, les autorités publiques sont tenues de communiquer ces catégories de documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande, dans des conditions prévues par le législateur. Le droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés ; c’est-à-dire qu’il ne concerne pas les documents préparatoires à une décision administrative tant qu’elle est en cours d’élaboration. Le droit à communication ne s’exerce plus lorsque les documents font l’objet d’une diffusion publique.

Exercice indépendant, impartial et objectif du mandat public ou de la fonction publique

La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique définit le conflit d’intérêts comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer, ou à paraître influencer, l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ».

Cette définition est reprise, pour les agents publics, comme exigence déontologique dans le code général de la fonction publique (article L. 122-1 à L. 122-5).

Le devoir de prévention des conflits d’intérêts s’inscrit dans le contexte plus large du risque d’atteinte à la probité prévu aux articles 432-10 et suivants du Code pénal.

Mises en cause disciplinaires

La faute disciplinaire peut être définie comme un manquement d’un agent public à l’une de ses obligations déontologiques précédemment présentées. Ces obligations sont celles figurant dans le statut de la fonction publique et celles tirées de la jurisprudence.

Le pouvoir disciplinaire appartient à l’autorité investie du pouvoir de nomination. Les sanctions susceptibles d’être prononcées dans ce cadre relèvent de procédures et de droits particuliers de la défense.

Les agents qui commettent une faute professionnelle sont passibles de sanctions disciplinaires qui ne préjugent pas des sanctions pénales pouvant être encourues en cas de violation de la loi.

Le fonctionnaire ne peut subir deux sanctions administratives pour les mêmes faits. Toutefois, rien n’interdit qu’il subisse à la fois une sanction pénale et une sanction disciplinaire. Ce principe d’indépendance de l’action pénale et de l’action disciplinaire est à la fois une garantie et une contrainte pour le fonctionnaire. Une faute administrative que le juge pénal a renoncé de poursuivre peut être sanctionnée au plan disciplinaire. En revanche, un fonctionnaire condamné pénalement pour des faits commis à l’occasion de son service ne subira pas systématiquement de sanction disciplinaire.

Contrairement au droit pénal qui est constitué d’incriminations codifiées, le droit disciplinaire repose sur des manquements, sans définition légale ni réglementaire, laissés à l’appréciation du pouvoir disciplinaire, sous le contrôle du juge administratif.

Interdictions liés aux atteintes à l’administration publique et à la confiance publique 

Un certain nombre de responsabilités pénales pèsent sur tout élu local ou fonctionnaire territorial en tant que personne physique, ainsi que sur toute collectivité territoriale en tant que personne morale, tirées d’infractions pénales particulières à l’administration publique.

Les risques de mise en cause de la responsabilité pénale des fonctionnaires territoriaux obéissent aux principes du droit pénal et plus particulièrement les suivants :

• • • • le juge pénal ne se soucie pas de savoir s’il y a faute personnelle ou faute de service. Il regarde si le dommage causé à la victime résulte d’une infraction, prévue par une loi (ou un règlement pour les contraventions), et commise par le fonctionnaire et/ou son autorité territoriale ;
      • appliquant le principe juridique de personnalisation des peines, le juge examine si l’élu local ou le fonctionnaire en tant qu’individu ont commis un fait punissable. Il juge en fonction de la personne, de ses antécédents et de multiples considérations qui lui sont liées. De même, le principe de personnalité des peines fait obstacle à ce que l’administration paye les amendes auxquelles l’élu ou le fonctionnaire peuvent être condamnés, même en cas de faute de service ;
      • l’instruction pénale détermine l’existence ou non des quatre éléments constitutifs d’une infraction : le fondement légal de l’infraction ; la commission d’un fait pénalement répréhensible ; l’absence de fait justificatif comme la légitime défense ; l’intention de commettre la faute pénale, ou, pour le moins, une imprudence, une négligence ou un manquement caractérisé, une mise en danger délibérée de la vie d’autrui.

Les atteintes à l’administration publique et à la confiance publique commises par des personnes exerçant une fonction publique englobent les champs suivants :

Les atteintes à la confiance publique : faux et usages de faux

Les atteintes à l’administration publique : abus d’autorité dirigés contre l’administration ; abus d’autorité dirigés contre les particuliers ; manquements aux devoirs de probité

Les atteintes involontaires à la vie de la personne, mise en danger et non assistance à personne en danger : homicide involontaire ; atteintes involontaires à l’intégrité de la personne ; mise en danger d’autrui ; délaissement d’une personne hors d’état de se protéger ; entrave aux mesures d’assistance et omission de porter secours ; non-assistance à personne en péril et secret professionnel

Les conflits d’intérêts et la prise illégale d’intérêts

Les atteintes aux droits de la personne résultant des fichiers ou des traitements informatiques

Le recel d’abus de bien social

De plus, des responsabilités pénales et des devoirs tirés de chartes particulières sont à prendre en compte pour les collectivités territoriales qui gèrent des établissements sociaux et médico-sociaux :

L’atteinte au secret professionnel	Article 26 de la loi du 13 juillet 1983 Article 226-13 du code pénal
Le délaissement d’une personne hors d’état de se protéger	Articles 223-3, 223-4, 227-1 et 227-2 du code pénal
La non assistance à personne en péril	Article 223-6 du code pénal
Charte des droits et libertés de la personne accueillie	article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles
Charte des droits et libertés de la personne âgée dépendante	Élaborée en 1987 et actualisée en 2007 par la Fondation nationale de gérontologie et le ministère des Affaires sociales, la charte des droits et libertés de la personne âgée dépendante a pour objectif de reconnaître la dignité des personnes âgées en perte d’autonomie et à préserver leurs droits.

Délits pour fautes non intentionnelles commises dans l’exercice d’une mission de service public

Le fondement de la faute non intentionnelle réside dans le principe de droit pénal selon lequel il n’y a pas de crime ou de délit sans intention de le commettre. Toutefois, lorsque la loi le prévoit et dans certaines situations, le délit peut être constitué en l’absence de faute intentionnelle :

• • • • c’est le cas dans les situations de mise en danger délibérée de la personne d’autrui ;
      • de même, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.

Dans ces cas, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter sont responsables pénalement s’il est établi qu’elles ont soit :

• • • • violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ;
      • commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer.

Le Code pénal pose toutefois le principe selon lequel il n’y a pas de contravention en cas de force majeure.

Les fonctionnaires et les agents non titulaires de droit public peuvent être condamnés pour des fautes non intentionnelles commises dans l’exercice de leurs fonctions, s’il est établi qu’ils n’ont pas accompli les diligences normales compte tenu de leurs compétences, du pouvoir et des moyens dont ils disposaient ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi leur confie.

Ce principe est étendu aux élus. Les atteintes involontaires à la vie donnent lieu à des sanctions distinctes selon le rôle de leurs auteurs, direct ou indirect dans le dommage.

Auteurs directs du dommage

Ils seront condamnés si le juge estime qu’ils ont commis une faute d’imprudence ou de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou les règlements. En ce cas, le juge examine la nature des missions, des fonctions, des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l’auteur des faits pour apprécier s’il a accompli les diligences normales, c’est-à-dire s’il a pris les mesures que ces fonctions, compétences et pouvoirs lui commandaient de prendre, notamment en matière de sécurité.

Auteurs indirects du dommage

Ceux qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter (par exemple, le maire de la commune ou le directeur général des services), seront condamnés s’il est établi qu’ils ont soit :

• • • • violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ;
      • commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’ils ne pouvaient ignorer.

Par ailleurs, le juge peut, dans ces situations, déclarer civilement responsable l’auteur indirect, sans le condamner pénalement, et donc permettre que la victime soit indemnisée.

Ces principes s’appliquent pour les infractions suivantes : l’homicide involontaire, les atteintes involontaires à l’intégrité de la personne, la mise en danger d’autrui, le délaissement d’une personne hors d’état de se protéger, l’entrave aux mesures d’assistance, l’omission de porter secours.

Catégories d’infractions pour fautes non intentionnelles

Homicide involontaire	Le fait de causer la mort d’autrui, dans les conditions et selon les distinctions propres aux fautes non intentionnelles, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement.
Atteintes involontaires à l’intégrité de la personne	Le fait de causer à autrui, dans les conditions et selon les distinctions propres aux fautes non intentionnelles, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement, une incapacité totale de travail pendant plus de trois mois.
Mise en danger d’autrui	Le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement.
Délaissement d’une personne hors d’état de se protéger	Actes de délaissement en un lieu quelconque d’une personne qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou mental.
Entrave aux mesures d’assistance et omission de porter secours	Diverses formes d’entrave aux mesures d’assistance et d’omission de porter secours sont sanctionnées : le fait d’entraver volontairement l’arrivée de secours destinés à faire échapper une personne à un péril imminent ou à combattre un sinistre présentant un danger pour la sécurité des personnes ; quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne s’abstient volontairement de le faire ; sera également puni quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril l’assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours ; quiconque s’abstient volontairement de prendre ou de provoquer les mesures permettant, sans risque pour lui ou pour les tiers, de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement pour ce type de délit d’entrave aux mesures d’assistance et d’omission de porter secours.

Observations et infractions dans la gestion financière des collectivités territoriales

L’examen de gestion réalisé par les CRTC peut détecter d’éventuels risques de gestion dans les collectivités territoriales. Par ailleurs, les ordonnateurs portent une responsabilité financière susceptible d’entraîner diverses infractions, telles que définies par le code des juridictions financières.

Portée de l’examen de gestion

Les chambres régionales des comptes (CRC), à travers l’examen de la gestion des collectivités territoriales, garantissent le respect des principes fondamentaux de l’action publique . Elles évaluent les modalités d’exercice des responsabilités des collectivités territoriales et de leurs dirigeants et formulent des recommandations tirées de ces examens de gestion.

Rappelons que l’examen de gestion est défini comme un dispositif de contrôle portant sur :

• • • • la régularité des actes de gestion ;
      • l’économie des moyens mis en œuvre ;
      • l’évaluation des résultats atteints par rapport aux objectifs fixés par l’assemblée délibérante ou par l’organe délibérant. Ces derniers ne peuvent, quant à eux, faire l’objet d’observations de la juridiction financière.

L’examen de gestion n’est pas un acte juridictionnel, mais un contrôle administratif puisqu’il n’aboutit pas à un acte juridictionnel. Le « rapport d’observations » est en effet un document administratif. Toutefois, les observations formulées, même définitives, par une CRC concernant la gestion d’une collectivité territoriale, ne présentent pas le caractère de décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le juge administratif.

Une observation peut être rectifiée par la CRC à la demande d’une personne explicitement mise en cause. Le refus de rectification peut être contesté devant le juge administratif. Ainsi, le juge pourrait sanctionner, dans le cadre d’un contrôle minimum, le non-respect des droits de la défense, en particulier le non-respect de la procédure contradictoire (légalité externe) ou l’inexactitude matérielle des faits (légalité interne). En revanche, l’erreur manifeste d’appréciation semble toujours écartée.

Bien que ces observations émises ne contraignent pas directement les personnes intéressés, elles peuvent influencer l’exercice de leur mandat par les ordonnateurs ou affecter le déroulement des travaux d’une assemblée délibérante. En effet, malgré la liberté des exécutifs de réagir aux observations de gestion comme ils l’entendent, la publicité qui leur est automatiquement attachée et les obligations de suivi qui en découlent exercent une pression indirecte sur ces derniers.

Dans ce contexte, l’examen de gestion mené par une CRTC joue un rôle crucial dans la détection de potentiels risques de gestion au sein d’une collectivité territoriale. La nature publique des observations définitives émises à l’issue d’une procédure de contrôle de cette nature, met en lumière les dysfonctionnements et peut engendrer un risque politique plus ou moins grave.

Infractions financières et leurs sanctions

Le régime unifié de responsabilité financière des gestionnaires publics (comptables et ordonnateurs) prévoit des infractions définies par le code des juridictions financières (articles L131-9 à L131-15). En premier ressort, ces infractions relèvent de la compétence de la Cour des comptes, au second degré, elle relève de la cour d’appel financière.

Sur les responsables au sein des collectivités, établissements et organismes publics, les infractions suivantes sont sanctionnables :

• • • • une faute grave ayant causé un préjudice financier significatif due à une violation des règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses ou à la gestion des biens. Le caractère significatif du préjudice financier est apprécié en tenant compte de son montant au regard du budget de l’entité ou du service relevant de la responsabilité du justiciable ;
      • pour une personne occupant un emploi de direction, des agissements, manifestement contraires aux intérêts de l’organisme public, des carences graves dans les contrôles requis ou des omissions ou négligences répétées dans l’exercice de ses fonctions de direction ;
      • des actes ayant pour conséquence de contrecarrer une procédure de mandatement d’office ;
      • l’exercice de fonctions ou d’attributions en violation des obligations déontologiques, motivé par une intérêt personnel direct ou indirect, aboutissant à un avantage injustifié, financier ou en nature, à une personne morale, à une tierce personne, ou au responsable lui-même,,
      • l’engagement d’une dépense, sans respecter les règles de contrôle budgétaire ou sans en avoir le pouvoir ou sans délégation appropriée ;
      • des actions menant à la condamnation d’une personne morale de droit public ou d’un organisme de droit privé gérant un service public, à une astreinte en raison de l’inexécution totale ou partielle ou de l’exécution tardive d’une décision de justice ;
      • le non-respect des dispositions relatives aux astreintes imposées en matière administrative et l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public.